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Don Juan Rodríguez Aguirre, Ana Pizolti Castillo, Rodrigo Rodríguez Pizolti, Ricardo Martínez Ramírez, Tita Aguirre Muñoz, Alicia Inostroza Fuentes, Gustavo Páez Pena, Heraldo Nicolás Ríos, Marcia Vargas Acuña, Sandra Nicolás Vargas, Rosa Arancibia Ocaranza, William Vega Alfaro, Guido Avila Andrade, Pedro Cabello Mánquez, Juana Gómez García, Mauricio Cabello Gómez, Rodrigo Cabello Gómez, Cirilo Gallardo Vásquez, Daisy Hiplan Verasay, Fernando Araya Alarcón, Claudia Gallardo Hiplan, Alicia Bogdanic Castro, Nelly Tapia Olivares, Eliana Oblitas Villalobos, Baldo Prokurica Prokurica y Carlos Vilches Guzmán, diputados de la República, Arturo Urcullú Clementi, contratista y Carmen Pacheco, secretaria, todos a nombre de los vecinos de Villa Portal de San Fernando, Callejón Diego de Almagro y Callejón Leonidas Pérez, interponen unos recursos de protección en contra de la empresa de Telefonía Celular Smartcom S.A., que fueron acumulados por resolución de fojas 388, por versar sobre la misma materia.
La conducta arbitraria e ilegal que atribuyen a la empresa recurrida, consiste en la construcción de una antena de telefonía móvil en el patio de la vivienda ubicada en el Callejón Diego de Almagro Nº 418, puesto que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo, dicha instalación no cumple con la exigencia de ángulo máximo de rasantes y también contraviene el plano regulador de Copiapó, pues la instalación de antena, conforme a la zonificación, zona U1C, no se encuentra dentro de los usos de suelos permitidos. Además, hacen presente que tampoco han dado cumplimiento a una orden de paralización de faenas emitida por la Municipalidad, motivo por el cual fue denunciada al Juzgado de Policía Local de la comuna.
El rechazo de los recurrentes a la construcción de la antena de telefonía celular se funda, además, en los efectos nocivos para la salud humana que puede acarrear una instalación de esta naturaleza, en especial para los habitantes de las viviendas particulares vecinas que se ubican dentro del perímetro de riesgo, por las continuas emisiones de ondas electromagnéticas que produciría la instalación y operación de esta antena.
Por otra parte, destacan que la antena proyectada tiene una altura aproximada de 36 metros, equivalente a un edificio de más de 10 pisos y será emplazada en un pequeño terreno de no más de 100 metros cuadrados y a no más de 4 metros de las viviendas vecinas, lo que importa una transgresión de la Resolución Nº 505 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, cuyo artículo tercero dispone expresamente que "las antenas correspondientes al Servicio Público de Telefonía Móvil deberán instalarse de manera tal que la densidad de potencia media medida en los puntos a los cuales tengan libre acceso las personas en general, sea inferior a 435 watts/cmm2". Dada la distancia no superior a 4 metros que separa la antena de las viviendas vecinas, los recurrentes sostienen que estas viviendas se encuentren fuera del perímetro de seguridad que establece la disposición citada.
Como resultado de los actos denunciados, los recurrentes ven vulnerados gravemente sus derechos esenciales, en especial, estiman que existe perturbación y amenaza al derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas, consagrado en la Constitución Política, en su artículo 19 Nº 1, considerando la exposición durante las 24 horas del día a las ondas electromagnéticas que importa la existencia de la antena.
Asimismo, señalan que se perturba y amenaza el derecho de propiedad de los recurrentes, quienes verían disminuir a montos ínfimos el valor de sus propiedades, especialmente aquellas que quedarían situadas debajo de la antena de 10 pisos y a 4 metros de distancia.
Además de las garantías mencionadas sostienen que la acción de la recurrida vulnera las garantías establecidas en los Nos 5, 8 y 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Acompañan en apoyo de su accción, los siguientes documentos:
Copia de ordinario Nº 362, que la Dirección de Obras de la Municipalidad de Copiapó, envió a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo.
Copia de resolución de la Dirección de Obras Municipales de Copiapó que ordena paralizar las faenas, enviada el 4 de mayo pasado.
Copia de notificación a Smartcom S.A., enviada el 8 de mayo pasado para comunicar infracciones cometidas con la instalación de la antena.
Copia de la denuncia que la Dirección de Obras Municipales efectuó al Juzgado de Policía Local de Copiapó.
En el informe solicitado a la empresa recurrida, expone a fojas 201 que mediante el Decreto Supremo Nº 144 de 14 de abril de 1997, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial el 23 de junio de 1997, se otorgó a Chilesat Telefonía Personal (hoy Smartcom S.A.) una concesión para explotar el servicio público de telefonía móvil digital 1900. Por Decreto Nº 231, de 6 de julio del 2000, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se modificó la referida concesión. Agrega que el 12 de marzo de 2000, la Dirección de Aeronáutica Civil la autorizó para instalar un mástil de antena en el inmueble ubicado en calle Diego de Almagro Nº 418, Copiapó. Que se acompañaron a la Dirección de Obras de Copiapó los planos y especificaciones técnicas generales de construcción, montaje civil y eléctrico, y en dichos documentos se indican las normas de seguridad, higiene, de construcción y otras que deberá emplear el contratista que materialice la instalación.
En cuanto a la ubicación de la antena, explica que se solicitó un certificado de informaciones previas a la Dirección de obras de la Municipalidad de Copiapó, el cual autoriza la instalación de antenas en la zona donde se instala.
Que el 4 de mayo de 2001 se comunicó al Director de Obras de la Municipalidad de Copiapó, la instalación de la antena y equipos de telecomunicaciones, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y al oficio 55, de 31 de agosto de 1995, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Por último, señala que además cumple plenamente con el requisito de seguridad establecido en la resolución Nº 505 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
Lo anterior, en concepto de la recurrente, revela que su proceder se encuentra amparado en la legislación regulatoria de la actividad de telefonía móvil, en especial, en materia de instalación y operación de las antenas y se ha procurado un inmueble que conforme al plan regulador de la comuna y ciudad, es apto para la instalación de la antena. Además, sostiene que tampoco se puede establecer que la instalación de la antena pueda afectar el derecho a la vida de las personas, basado en supuestos estudios que no tienen ningún asidero científico, que han aparecido en la prensa y que no se encuentran respaldados por los organismos y autoridades del país en la materia.
Para reforzar su argumentación acompaña fotocopias de sentencias de distintas Cortes de Apelaciones del país que rechazan acciones similares a la de autos, resolviendo al respecto que no se encuentra probado que la instalación de antenas de base de telefonía celular produzca efectos nocivos para la salud (Corte de Puerto Montt).
Por estimarse indispensables para la acertada resolución del recurso, se ordenaron los siguiente informes:
De la Secretaría de la Comisión Regional del Medio Ambiente (fojas 391).
Del Servicio de Salud de Atacama (fojas 393).
Del Servicio de Vivienda y Urbanismo (fojas 399).
De la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Copiapó (fojas 395).
De la Subsecretaría de Transportes y Telecomunicaciones (fojas 400).
Con lo relacionado y considerando:
1) Que los comparecientes de autos, a través de sus recursos de fojas 1 y 184, ordenados acumular por resolución de fojas 388, cuestionaron por esta vía la instalación de una antena para telefonía móvil por parte de la empresa Smartcom S.A., emplazada en terrenos contiguos a sus domicilios, Callejón Diego de Almagro Nº 418 de esta ciudad. Califican el actuar de la recurrida como arbitrario e ilegal viendo vulnerado con ello las garantías a que se refieren los números 1, 5, 8, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de la manera que se relaciona en la parte expositiva de esta sentencia.
2) Que la recurrida informando a fojas 161 y 375 sostuvo, en síntesis, que resulta procedente desestimar tales recursos por no existir, a su juicio, conducta ilegal o arbitraria en el acto que se les reprocha, al haber ajustado su proceder a la legislación reglamentaria de la actividad de telefonía móvil, en especial, en materia de instalación y operación de las antenas, necesarias para el desarrollo de su actividad, contando con todas las autorizaciones y permisos exigidos a tal efecto, no existiendo de este modo infracción a alguna de las garantías constitucionales que se estiman vulneradas.
3) Que se cuestiona, en primer término, que las obras en referencia se ejecutaron sin contar con el correspondiente permiso municipal de edificación y sin respetar la exigencia de ángulo máximo de rasantes requerida por la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización. Que, sin embargo, como es sabido y ha sido resuelto a este respecto por los órganos jurisdiccionales y administrativos, la construcción de una antena no puede ser considerada como obra de urbanización ni constituye un edificio propiamente tal, dadas sus características, por lo que no resulta exigible en este caso la obtención del permiso a que se refiere el artículo 116 de la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización, bastando el aviso de instalación a que alude el artículo 2.6.3 de la respectiva Ordenanza, el que fue dado por la empresa recurrida acompañado de diversos antecedentes anexos, según consta a fojas 19. Del mismo modo y por las razones expresadas, no corresponde aplicar al caso de autos las reglas sobre rasantes, puesto que éstas se aplican a los edificios (informe MINVU de fojas 399).
4) Que tratándose de instalaciones de antenas de telefonía móvil directamente sobre el terreno, que es el caso de autos, es necesario recurrir al instructivo contenido en Oficio Circular Nº 55/95 del MINVU (fojas 42), citado por la recurrida (fojas 19) que exige en la materia el correspondiente aviso de instalación dado a la Dirección de Obras Municipales, sin pago de derechos ni permiso de construcción, debiendo acompañarse los planos de apoyo, extremos que aparecen cumplidos por la recurrida, como se ha señalado. Que el citado instructivo exige asimismo que se deberá adjuntar al aviso las aprobaciones correspondientes del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y de la Dirección General de Aeronáutica Civil, trámites que también aparecen cumplidos por la recurrida según aparece de la documentación de fojas 406 y 17 respectivamente, agregando a su vez el citado oficio que resulta necesario verificar en dicha actuación que la instalación de dicho tipo de elementos no está expresamente prohibida en el plano regulador comunal para la zona donde se desea ubicar, y consultar asimismo los distanciamientos mínimos exigidos por la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización.
5) Que acerca de estos últimos particulares, si bien mediante oficio de 8 de mayo de 2001 que rola a fojas 178 se hizo saber a la recurrida por la Dirección de Obras Municipales de Copiapó que, de acuerdo a los planos acompañados se cumpliría en este caso con los distanciamientos exigidos, en oficio posterior dirigido a esta Corte de 6 de julio de 2001 que rola a fojas 395, se informó que, de acuerdo a los planos respectivos, no está claro si la obra cumple con los distanciamientos mínimos, dado que la información entregada por el interesado no es suficiente para su determinación, en tanto y por otra parte, a través de oficio dirigido al Tribunal por la citada Dirección, conforme certificado de verificación que se acompaña (letra B) del cuaderno de documentos), se señaló que de acuerdo al plano regulador comunal vigente dentro de los usos permitidos de la Zona "U1C", en donde se emplaza el predio en que se ha erigido la obra, no se contempla la instalación de antenas de telefonía móvil, infringiéndose de este modo la reglamentación sobre uso de suelo permitido, de acuerdo además a lo contemplado en el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
6) Que el oficio circular Nº 55/95 del MINVU, a que se ha venido haciendo referencia, que fija las exigencias a las que debe ceñirse la instalación de antenas de telefonía móvil, que se han detallado, expresa que en cualquier caso la Dirección de Obras Municipales se deberá oponer a que se efectúe y opere dicha instalación si se comprueba que se ha vulnerado alguna de las exigencias anteriormente señaladas.
7) Que de los antecedentes allegados al recurso queda en evidencia que la recurrida no ha justificado convenientemente el cumplimiento de las exigencias sobre distanciamiento mínimo requerido, a que alude el artículo 2.6.3 de la ordenanza respectiva habiendo acometido las obras de instalación de estructuras metálicas soportantes de la base telefónica móvil en zona y suelo no permitido por el plano regulador comunal. Tal conducta motivó que la Municipalidad de Copiapó mediante Resolución Nº 007 de 4 de mayo de 2001 (letra G) del cuaderno de documentos) dispusiera la paralización de las faenas llevadas a cabo, lo que no obstante sólo vino a materializarse el día 18 del citado mes a virtud de orden de no innovar dispuesta por esta Corte (fojas 191) En el acta de verificación correspondiente (fojas 195) aparece que la antena en cuestión se levantó completamente, no obstante la orden municipal en contrario. Del informe de la Dirección de Obras Municipales (letra C) del cuaderno de documentos) se desprende que las obras en referencia se constataron el 30 de abril de 2001 a través de inspección en terreno, en circunstancias que la empresa aparece dando el aviso de instalación correspondiente con posterioridad al inicio de las obras. En el mismo cuaderno de documentos hay constancia de haberse cursado a la empresa recurrida y remitido al Juzgado de Policía Local, tres partes (letras D) y F) del citado cuaderno) por infracción a la normativa vigente sobre instalación y operación de antenas de telefonía móvil.
8) Que lo expuesto en las consideraciones que preceden permiten concluir, a la luz de las normas de la sana crítica, que la conducta que se reprocha a la empresa Smartcom S.A. en relación al proyecto de instalación de una antena base de telefonía móvil en terrenos aledaños a los de los recurrentes, resulta irreflexiva y vulnera el ordenamiento jurídico reglamentario que regula la materia, por lo que no cabe sino calificarla de ilegal y arbitraria. Se ha dicho que "la instalación de una antena de telecomunicaciones para telefonía celular, no vulnera las garantías de los recurrentes si se ha obrado en conformidad a las disposiciones legales vigentes y no se ha probado la falta de racionalidad en el procedimiento" (E.C.S. Rev. Fallos del Mes Nº 478, pág. 1691). Que en tal inteligencia, el hecho constatado de haberse erigido la estructura metálica de que se trata, de manera precipitada existiendo no obstante orden municipal de paralización de faenas, y desatendiendo la normativa técnica de resguardo, capaz de eliminar todo riesgo constituye al menos una amenaza cierta y actual a la seguridad e integridad física en la persona de los recurrentes, garantía contemplada en el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, procediendo en consecuencia brindar protección a los afectados.
9) Que en mérito a lo anterior y tratándose en la especie de una estructura metálica desprovista de toda instalación de telecomunicaciones, no es posible advertir por ahora perturbación a las restantes garantías constitucionales invocadas por los recurrentes.
Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 números 1, 5, 8, 9 y 24; y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se acogen los recursos de protección interpuestos a fojas 1 y 184 en contra de Smartcom S.A., sólo en cuanto dicha empresa deberá, dentro del plazo de treinta días desde que el presente fallo quede ejecutoriado, proceder a retirar a su costa la estructura metálica asentada en el predio ubicado en Callejón Diego de Almagro Nº 418 de esta ciudad, bajo apercibimiento legal.
Al segundo y tercer otrosíes de fojas 184, estése a lo resuelto precedentemente.
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Ilustre Municipalidad de Copiapó.
Redacción del Ministro señor Sandoval.
Rol 7.444.
Francisco Sandoval Q., Luisa López T., Alejandro Alvarez D.
[1] Confirmada por la Corte Suprema el 18.10.2001 (Rol 3.629-01).
Sobre protecciones ante instalación de estas antenas, vid. recientemente, Sumonte González con Smartcom S.A., en este mismo tomo y sección y nota con otros casos.